对《食品安全法》修改决定的几点思考

徐一博    康慨

　　2021年4月29日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议作出了关于修改《中华人民共和国道路交通安全法》等八部法律的决定。其中第八条将《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款修改为：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案。”的决定备受广大食品生产经营者和食品安全监管人员关注。

　　根据司法部部长唐一军在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上关于《<中华人民共和国道路交通安全法>等9部法律的修正案（草案）》的说明，此次修正案的提出，是2019年以来，国务院决定在全国各自贸试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点取得良好成效的推广，是落实“证照分离”改革在立法层面的具体措施。各项修正案涉及的改革措施包括直接取消审批、审批改为备案、实行告知承诺、优化审批服务。同时，为了进一步推进“放管服”改革，节约立法成本，维护法律权威，将“放管服”改革涉及的相关事项也一并进行了统筹。

　　开展“证照分离”改革，是落实党中央、国务院重大决策部署，持续优化营商环境，释放企业创业创新活力的重要举措。习近平总书记指出，要大幅减少政府对资源的直接配置行为，继续大力简政放权，强化事中事后监管，凡是市场能自主调节的就让市场来调节，凡是企业能干的就让企业干。李克强总理强调，扎实做好“证照分离”改革试点扩面工作，着力推进照后减证和简化审批，坚决克服“准入不准营”现象，促进更多新企业开办和发展壮大。国务院办公厅、市场监管总局、司法部系统总结近年来“证照分离”改革经验和存在的问题，研究优化“证照分离”改革制度设计，起草了《关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知（送审稿）》，为各部门贯彻落实党中央、国务院重大决策部署指明了行动方向，此次提出的9部法律的修正案，为各级政府持续优化营商环境，各类市场主体释放创业创新活力提供了法治保障。

　　民以食为天，食品生产经营活动关系到每个人的生命健康安全，是经济社会发展和保障民生福祉的基础，是坚持“以人民为中心”思想必须高度关注的重要内容。食品安全无小事，历次《食品安全法》的出台和修订，都得到全社会的普遍关注。此次全国人大常委会关于修改《食品安全法》第三十五条的决定，可以说是在食品生产经营领域落实“证照分离”改革、推进“放管服”的重大举措，在新时代食品安全监管理念和手段上有了实质性发展。作为基层食品安全监管人员，必须提高政治站位，深入开展理论学习，从讲政治高度学懂弄通做实党中央国务院关于食品安全监管的最新决策部署，维护好、执行好新修订的《食品安全法》，为保障食品安全，服务民生福祉贡献力量。

　　通过学习和研究，笔者对贯彻落实好新修改的《食品安全法》进行了如下几方面的思考：

　　一、过渡期《食品安全法》效力问题的探讨

　　当前，多数观点认为，自2021年4月29日全国人大常委会作出对《食品安全法》第三十五条修改的决定起，仅销售预包装食品即时无需许可。部分县级以上市场监管部门甚至立即中止仅销售预包装食品的许可工作，着手参照“小餐饮”制定预包装食品销售备案规则。浙江省市场监管局食品流通处已率先出台了《关于做好过渡期仅销售预包装食品备案的通知》。另一种观点认为，《立法法》第五十九条第二款明确“法律被修改的，应当公布新的法律文本”，根据主席令第八十一号公布的第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定中也明确指出《中华人民共和国食品安全法》等8部法律根据本决定作相应修改并对条文顺序作相应调整，重新公布。众所周知，未经法定程序公布的法律，不产生效力。因此，在新《食品安全法》法律文本公布之前，现行《食品安全法》第三十五条依然有效，并应予以普遍适用。笔者于2021年6月3日上午通过全国人大官方网站的国家法律法规数据库（https://flk.npc.gov.cn/index.html）查询《食品安全法》，查询结果显示现行有效的《中华人民共和国食品安全法》依然为2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议修正的版本，并未包含第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议的修正内容。值得注意的是，在全国人大官方网站的国家法律法规数据库中，2015版《食品安全法》的时效性显示为“已修改”。

　　二、《食品安全法》修改后，行政法规、地方性法规、规章等规范性文件配套修改方向的探讨

　　法律的制修订是一个系统性工程，法律条文的有效实施，往往离不开法律解释、行政法规、规章等法律文件的细化和配套。根据《立法法》规定，法律的有权解释机关为全国人大常委会，全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。因此，在新《食品安全法》公布后，需根据全国人大常委会对《食品安全法》的解释，做好对仅销售预包装食品的事前备案工作，把握好事中事后监管的方向，进一步优化营商环境、激发市场主体发展活力。

　　行政法规的制定，其目的之一是“为执行法律规定”。因此，在新《食品安全法》公布并实施后，《食品安全法实施条例》应当及时进行修改，完善配套规则，对“仅销售预包装食品”的备案、事中事后监管事项和违法责任进行细化和规范。指导全国范围内“仅销售预包装食品”的备案和监督管理工作。

　　因地制宜，差异化更新完善地方性法规。司法部部长唐一军在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上关于《<中华人民共和国道路交通安全法>等9部法律的修正案（草案）》的说明中称：“全国人大授权国务院在自贸试验区暂时调整适用食品安全法第三十五条的有关规定，将仅销售预包装食品的食品经营许可改为备案，并提出对实践证明可行的，国务院应当提出修改有关法律的意见。各自贸试验区稳步开展此项改革举措，试点工作情况反映良好，未发生因实施改革导致的重大食品安全事件。为深化“证照分离”改革，建议将该项改革举措在全国范围推开。”截至2020年底,全国范围内由国务院分批次批复成立的自由贸易试验区共21个,涵盖了21个省、直辖市、自治区。基本形成了东西南北中协调、陆海统筹的开放态势，推动形成我国新一轮全面开放格局。但是，仍然有大约10个省份没有成立自由贸易试验区。此外，已经成立的自由贸易试验区中，也并没有覆盖全省区域。各地区天然气候有差异，人民群众饮食习惯也不同，导致对食物的储存和消费习惯各有不同，经济、社会、区位等因素的代表性并不完全等同于气候、传统、习惯的代表性。然而，对预包装食品销售和消费安全又恰恰与地区的气候、饮食传统等关系密切。不难看出，尚未试点自由贸易试验区的多为欠发达省份和部分内陆省份，发展不平衡的矛盾依然存在。也有部分地区近年来地方特色食品产业发展迅速，在食品生产、销售、消费等环节遇到的情况与其他地区有所不同。因此，根据自由贸易试验区的“证照改革”试点中“将仅销售预包装食品的食品经营许可改为备案，未发生因实施改革导致的重大食品安全事件”的经验做法推向全国，还必须认识到地域差异可能带来的气候、贮存条件、饮食特色、消费习惯等种种影响食品安全的因素，通过制定和修改食品安全地方性法规、地方政府规章来因地施策。

　　《食品经营许可管理办法》是为规范食品经营许可活动，加强食品经营监督管理，保障食品安全，根据《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国行政许可法》等法律法规制定的现行有效的部门规章。规章明确“食品经营许可的申请、受理、审查、决定及其监督检查，应当符合本办法”。规章详细规定了食品经营许可管理的权限设定、范围、程序、监督检查、法律责任等事项。在新《食品安全法》公布后，《食品经营许可管理办法》中对经营许可的范围、程序、监督检查、法律责任等事项应当进行重新规定。同时，应当考虑对《食品安全法》规定的“仅销售预包装食品”备案事项进行一定程度的规范和细化，便于新规在全国范围内通行。

　　三、对特殊食品销售定性的思考

　　现行《食品安全法》在“食品生产经营”一章中，对“特殊食品”作了专节规定，第七十四条明确：国家对保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等特殊食品实行严格监督管理。《食品安全法实施条例》也对特殊食品销售进行了规定，如“特殊食品不得与普通食品或者药品混放销售”。当前实践中，在开展“特殊食品销售”许可时，一般要求设立专区或专柜，标明“特殊食品销售”字样，此外，如果涉及保健食品销售的，还会要求其在醒目位置标注“保健食品不是药物，不能代替药物预防和治疗疾病”字样。又如“特殊医学用途配方食品中的特定全营养配方食品应当通过医疗机构或者药品零售企业向消费者销售”，实践中，在涉及“特殊医学用途配方食品”经营许可时，会查验其销售的特殊医学用途配方食品的类别，并明确对申请人进行销售行为提示。国家总局2021年2月发布的《特殊食品销售安全监督检查指南（试行）》中，从食品经营许可、进货查验和追溯体系、销售过程控制、营销宣传、网络销售等五方面明确了28个检查要点。在生产环节严格监管的基础上，对销售环节的监管也提出了严格的规范要求。

　　有一种观点认为，现行《食品经营许可管理办法》中明确“预包装食品销售”与“特殊食品销售”是两个独立的经营项目，此次《食品安全法》修改的只是“仅销售预包装食品”，与“特殊食品销售”无关。笔者认为，《食品安全法》、《食品安全法实施条例》是《食品经营许可管理办法》的上位法，《食品安全法》中对“预包装食品”的定义并未排除“特殊食品”，自然“仅销售预包装食品”也不能排除“仅销售特殊食品”。从修法目的角度来看，是要进一步优化营商环境，推进“放管服”改革。将“特殊食品”包含在“预包装食品”中，无疑更能体现修法的目的。但是，各级监管部门必须严格落实《食品安全法》第七十四条“对特殊食品实行严格监督管理”的要求，因此，在各级有权解释机关对相关法律、法规、规章作出解释和配套修改之前，“仅销售特殊食品”的备案细则，也是必须考虑的内容。

　　值得注意的是，5月21日，总局食品经营安全监督管理司在总局官网通过公众留言栏目，对网民提出的“仅销售预包装保健食品是否需要取得食品经营许可证”问题回复指出：目前，我司正在会同特殊食品司就食品经营许可（仅销售预包装食品）改备案相关工作进行深入研究，您提到的问题，将在研究备案工作中充分予以考虑。待相关政策明确后，将在总局官网予以公布。可见总局也意识到了特殊食品的特殊性，正在开展针对性研究。

　　四、对“仅销售预包装食品备案”实施规范的建议

　　现行《食品经营许可管理办法》中，将预包装食品分为含冷冻冷藏和不含冷冻冷藏两类，据此在《食品经营许可通则》中设定了不同的许可条件。从实践看，这样的分类许可具有保障食品安全的重要意义，制度设计者抓住了预包装食品销售安全的牛鼻子——贮存条件。在已经出台的浙江省《关于做好过渡期仅销售预包装食品备案的通知》中，对“仅销售预包装饰品不再区分含冷藏冷冻或不含冷藏冷冻食品，统一纳入预包装食品规范管理”，从制定政策方面而言，体现了推进“放管服”改革的力度，但从操作层面而言，却放开了预包装食品销售安全的牛鼻子，无疑为食品销售过程安全性埋下了隐患。

　　此外，预包装食品是生产出来的，在生产环节，食品生产许可分类多达32类（含食品添加剂），各类别中的细分规则也不尽相同，包括根据配方、工艺、贮存条件、风险程度等不同因素的划分。同种类食品的不同生产者，对生产各环节的关键控制点理解都有不同，即使从事生产许可工作的专业审查人员也常常对同种食品的生产、贮存和运输过程中的关键控制点的设置持不同观点，可见作为生产者下游的销售者，当其开展销售活动之前，如果没有经过系统的食品安全知识学习和销售过程涉及的贮存、运输等环节的专业指导，很难保证消费者的饮食安全。

　　因此，即使对“仅销售预包装食品的经营许可改为备案”，也绝不意味着可以一放了之，事前的食品安全知识培训和专业指导必不可少，保障食品销售安全的基础性要求，也应当明确作为备案的前提条件设定。

　　五、对“仅销售预包装食品”事中事后监管的重点

　　5月19日，全国人大常委会《食品安全法》等法规修正决议出来不久，国务院就出台了《关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》（国发〔2021〕7号）。《通知》要求：加强事中事后监管。要落实放管结合、并重要求，按照“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”原则，切实履行监管职责，坚决纠正“以批代管”、“不批不管”问题，防止出现监管真空。直接取消审批、审批改为备案的，由原审批部门依法承担监管职责。再次强调并明确了审批改备案的，原审批部门承担监管职责，而此次食安法第三十五条的修改正属此例，基层市场监管部门更要对此高度重视。

　　预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料、容器中的食品。其特点是规格均一、有食品包装对食品进行保护，在未开封前，食品质量主要受到生产条件、贮存运输条件的影响。因此，在“仅销售预包装食品”许可改为备案后，许可条件保持情况已不再作为监督检查的内容，笔者认为，以下四个方面应当是今后事中事后监管的重点：

　　一是进货查验。食品经营者的进货查验制度，是从事食品经营的基本制度之一，是《食品安全法》、《食品安全法实施条例》明确规定的制度，也都强调了相应的法律责任。对销售预报装食品而言，进货查验更是保障食品销售安全的第一道防线，依法查验，不仅可以在事前对预包装食品的生产质量进行检查验证，也可以在事后发生消费纠纷时更快厘清各方责任，开展食品安全可追溯活动。

　　二是贮存条件。贮存条件可以说是预包装食品销售安全的牛鼻子，也是完全由预包装食品销售者自身决定的。“食品经营者应当按照食品安全要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。”是《食品安全法》对贮存条件的规定，其中“按照食品安全要求”可谓内涵丰富。这里的“食品安全要求”，既包括法律法规要求、各类标准要求、又根据实际情况的经验判断。因此，贮存条件作为预包装食品销售者的重要主体责任之一，也必须成为对“仅销售预包装食品”事中事后监管的重点。

　　三是打击违法。在未将许可改为备案之前，预包装食品的违法问题，多集中在预包装食品的标签问题上。在改为备案后，这部分的违法情况将依然长期存在。此外，可能还会出现“许可or备案”之争议，即本该取得许可的经营项目在取得备案后即擅自展开。在监管过程中，要防止部分经营者会认为备案优于许可，继而钻“销售预包装食品”的空子，严肃查处将散装食品或其他类型食品擅自“预先”定量、改换包装或制作后，作为“预包装食品”销售的行为。由于备案具有“事中事后”的特点，因此，一些“后”预包装食品在销售者的伪装下，具有极强的隐蔽性。

　　四是责任落实。食品生产经营的许可制度，虽然是从事食品生产经营活动的前提条件，但从《食品安全法》的法律条款排序来看，并未优先于“食品生产经营”一章中的第三十三条、第三十四条。其中，第三十三条是对生产经营过程的基础要求，第三十四条是对食品安全质量的基础要求。这也正对应着食品安全监管要求中的监督检查和抽样检验“两个责任”。因此，作为监管人员，要深刻领会党中央、国务院的决策部署，领会全国人大常委会修改许可制度的重大意义，要认识到：即使“仅销售预包装食品”不再属于许可事项，其仍然是食品经营行为，仍然要受到《食品安全法》等相关法律法规标准的调整和约束。监管部门对“仅销售预包装食品”的食品经营者的监管责任丝毫没有减轻，在审批改备案、“放管服”改革的背景下，监管责任还应当延生到事前的服务与指导。铁肩担重担，食品安全监管人员不是少了一个许可事项，而是多了一份监管责任。

　　“天下之事，不难于立法，而难于法之必行”。《食品安全法》第三十五条的修改，是坚持党领导立法的重要体现，是持续优化营商环境，释放企业创业创新活力的积极举措，是简政放权、增进民生福祉的“食品安全”担当。在新《食品安全法》公布实施后，需进一步加强对《食品安全法》的解释，并完善配套规范，及时清理相关立法中不合时宜的规定，因地制宜、分级分类开展不同地域、不同品种的预包装食品销售备案规则，创新事中事后对预包装食品销售备案主体的监管手段，从而落实好党中央国务院“证照分离”相关部署，保障新《食品安全法》“仅销售预包装食品”备案制的有效实施。