网络直播营销中的商业宣传是否属于广告？

2021-02-18 20:53 中国消费者协会张德志市场监管半月沙龙

　　在网络直播营销活动中很多行为属于商业宣传，但不一定属于广告。《广告法》第56条对广告代言人的责任作出界定，如辛巴在本次“燕窝事件”中是否属于广告代言人？是否应与生产者承担连带责任？笔者认为，这个问题暂时还无法界定。但无论是广告，还是商业宣传，只要涉及欺诈、虚假宣传误导消费者的行为，当消费者主张赔偿时，都不影响消费者向经营者主张权利。

　　直播营销行为涉及多部法律，如《广告法》《反不正当竞争法》，也可能涉及《合同法》。直播带货人也可能有口误的时候，按照《合同法》规定，这时有的情况就属于“重大误解”或者“显失公正”的情形，属于可撤销、可变更的合同。

　　平台责任不能够泛化。根据《消费者权益保护法》第28条和对应的第44条规定，平台内的经营者登记清晰明确可追溯，平台责任就基本到此。但是按照《电子商务法》第38条规定，如果对消费者人身造成了损害，就需要承担相应的责任。整体而言，平台担责应遵循依法、合理、有限原则。在实际交易中，平台还有保存交易记录，并在必要时向执法机关提供交易记录的义务。以辛巴“燕窝事件”为例，在市场监管部门介入的情况下，想证明卖出去的1500万元产品到底是否涉及《反不正当竞争法》第8条规定，如果在调查过程中辛巴方拒不配合调查，根据《反不正当竞争法》第28条可以对企业处以5万元以下罚款，对个人处以5000元以下的罚款。

　　关于赔偿的问题。辛巴案中有人认为应适用“一加三倍”赔偿，也有人认为应适用“一加十倍”赔偿。首先，我们要客观地分析他的行为的性质是否属于欺诈，谁是被欺诈的对象？隐瞒真相或者虚构事实，诱使对方当事人作出错误表示才属于欺诈行为。到底有多少人真是因为欺诈产生的购买行为？至于“一加十倍”赔偿，要根据《食品安全法》第148条规定，销售者必须是明知所售卖商品不符合食品安全标准才有义务赔偿，辛巴作为销售者，有权进行抗辩。特别注意的是，产品不合格不一定是违反《食品安全法》中所规定的不符合食品安全标准的规定。

　　关于行政处罚。要按照依法治国、依法行政的原则，不能用媒体舆情断案和大众道德审判。辛巴“燕窝事件”中，辛巴到底担什么责任，生产者担什么责任，最后被处罚的主体是谁？辛巴方目前的退赔是否能从轻、减轻或者免除行政处罚，这些都需要《行政处罚法》中所认可的证据进行支撑。

　　网络直播营销涉及消费者知情权、选择权和公平交易权，消费者有权了解所购买商品和服务的真实情况。在直播带货中可能多数都是邀约引诱行为，只要不违反国家法律的强制性规定，在正式达成购买协议时，还会有具体内容的确认。鉴于对直播营销行为的社交属性的认知，一般均把直播带货人的言行看作广告。对于直播营销模式能包容审慎到什么程度？科学有效到什么程度？这些都和社会大众的整体判断能力挂钩，避免出现小题大做、矫枉过正、“一管就死”的结果。

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