超市出租柜台销售的保健食品检出问题，处罚对象是谁？

山东省临沂市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）鲁13行终401号

上诉人（一审被告）临沂市兰山区市场监督管理局，住所地临沂市兰山区考棚街**。

法定代表人齐宝进，局长。

委托代理人李强，该局副局长。

委托代理人王自道，山东远拓律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）临沂市兰山区福果超市，，住所地临沂市兰山区方城镇西街村

法定代表人任鹏燕，经理。

委托代理人王娜，山东今海瑞律师事务所律师。

委托代理人周**，山东今海瑞律师事务所实习律师。

一审被告临沂市兰山区人民政府，，住所地兰山区金雀山路**

法定代表人沈如茂，区长。

委托代理人凌晨。

委托代理人胡怀晋，山东君正义律师事务所律师。

上诉人临沂市兰山区市场监督管理局因被上诉人临沂市兰山区福果超市诉其行政处罚、诉一审被告临沂市兰山区人民政府行政复议一案，不服临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院审理查明，临沂市兰山区市场监督管理局2019年2月20日在临沂市兰山区福果超市抽检了保健食品“藏宝胶囊(勃喜牌藏域景天胶囊)”和“大唐帝王丹(强生牌金鹿丸)两种商品，经检验，上述两种保健食品均检测出含有“西地那非”成分(标准要求为不得检出)。2019年7月26日，被告临沂市兰山区市场监督管理局对原告作出（临兰）食药监食罚[2019]08001号行政处罚决定书，原告对上述决定书不服，于2019年9月17日向被告兰山区人民政府提起行政复议申请，被告兰山区人民政府于2019年11月13日作出临兰复决字[2019]90号行政复议决定：维持被告二作出《行政处罚决定书》（（临兰）食药监食罚[2019]08001号）的具体行政行为。原告仍不服，提起本案诉讼。

另查明，案外人邱连发于2018年8月27日与临沂金果润橙商贸有限公司签订《租赁合同》，上述合同约定：租赁期间为2018年9月1日至2019年8月31日，约定邱连发经营品项为保健品，专柜出租场地为方城店外租区指定位置（即临沂市兰山区福果超市）。邱连发与临沂金果润橙商贸公司于2019年6月4日签订《关于方城店保健品专柜租赁合同申请提前撤柜的协议》，上述协议约定邱连发与临沂市兰山区福果超市租赁柜台租赁关系解除。涉案两种保健食品藏宝胶囊(勃喜牌藏域景天胶囊)“西地那非”、大唐帝王丹(强生牌金鹿丸)“西地那非”均为邱连发租赁柜台销售商品。临沂市兰山区福果超市法定代表人为任鹏燕，临沂金果润橙商贸有限公司法定代表人为杜咏镁，原告自称杜咏镁与任鹏燕系母女关系，临沂市兰山区福果超市实际由临沂金果润橙商贸有限公司管理。

一审法院认为，本案争议焦点在于原告是否为适格的行政处罚相对人。根据《中华人民共和国食品安全法》第五十二条、第五十三条规定，依照本法对食品的生产者和经营者进行了明确的义务责任规定。依据本法第六十一条规定，集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者，应当依法审查入场食品经营者的许可证，明确其食品安全管理责任，定期对其经营环境和条件进行检查，发现其有违反本法规定行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品安全监督管理部门。本法对于柜台出租者规定的责任义务为审查、监督。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。这说明行政处罚的对象应有明确的公民、法人或者其他组织。临沂市兰山区市场监督管理局作出的行政处罚相对人是临沂市兰山区福果超市，在其作出的处罚决定书中针对于原告销售不合格产品的行为及销售金额作出处罚。依据《中华人民共和国药品管理法》、《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》中的对于“违法所得”，是指“实施违法行为的全部经营收入”。案外人邱连发从原告处租赁场地进行销售，有双方签订的协议明确约定，邱连发作为本案销售行为负责人及涉案产品经营收入的实际拥有者。临沂市兰山区福果超市的为本案的柜台出租者，其对出售商品承担连带民事责任，但其柜台租赁行为，并不触犯食品安全法中违规违法生产经营食品的法律规定，不能成为《行政处罚决定书》的被处罚人，邱连发为上述涉案保健品的实际经营者收益者，真正的处罚相对人是涉案商品的临沂市兰山区福果超市柜台承租人邱连发。故被告兰山区市场监督管理局所做本案行政处罚适用法律错误，应予撤销。被告兰山区政府所作复议决定亦不具有合法性，亦应撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（二）项之规定，判决：一、撤销被告临沂市兰山区市场监督管理局作出的（临兰）食药监食罚[2019]08001号行政处罚决定。二、撤销被告临沂市兰山区人民政府作出的临兰复决字[2019]90号行政复议决定。三、责令被告临沂市兰山区市场监督管理局于判决生效后六十日内重新作出行政处罚。案件受理费50元，由二被告负担。

上诉人临沂市兰山区市场监督管理局不服一审判决，上诉称，一审判决判决撤销上诉人作出的行政处罚决定，认定事实不清，证据不足。被上诉人提交的租赁合同，不具有可信性，其主张的租赁事实依法不成立：1.一审判决认定“原告在超市经营过程中收取保健品的销售货款、对外提供机打小票”的事实，再结合上诉人现场查扣涉案保健品的事实，足以证实被上诉人是涉案保健品的经营者。2.被上诉人在行政处罚阶段直至一审判决作出前，除了单方陈述租赁事实并提交租赁合同外，未提交履行合同的其他证据材料。比如合同约定的保证金5000元的单据、租赁费31900元的单据、结算凭证、银行流水等实质性证据材。3.2019年2月20日至4月23日，被上诉人在现场检查、扣押涉案保健品过程中，直至收到送达检验报告时，均未提出任何异议。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。

一审被告临沂市兰山区人民政府陈述意见称，一审法院以“原告提供福果超市与邱连法签订的租赁合同”认定原告福果超市不是涉案食品的实际经营者与事实不符。根据上诉人作出行政处罚的材料来看，被上诉人福果超市以自己的名义对外经营并收取保健品的销售货款，且对外提供机打小票的收款凭证，福果超市在行政处罚中也未提出被处罚主体的相关异议。因此，上诉人认定被上诉人福果超市是涉案保健品的经营者事实清楚，适用法律正确，并无不当。临沂市兰山区人民政府在行政复议程序中依法对行政处罚行政行为的程序和处罚事实等进行了审理查明，并于法定期限内作出行政复议决定书，认定事实清楚，适用依据正确，不应当予以撤销。请求二审法院查明事实，依法判决。

被上诉人临沂市兰山区福果超市二审未提交书面答辩意见。

本院经审理查明的事实与一审法院判决认定的主要事实一致，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第四条规定，食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品,但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。第一百二十三条第一款规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用以违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：……（六）生产经营添加药品的食品。根据上述规定，食品生产经营者应当对其生产经营的食品安全负责，对违反《中华人民共和国食品安全法》的规定生产经营添加药品的食品的依法应予处罚。本案中，根据本案在案证据包括询问笔录、营业执照、食品经营许可证、租赁合同等证据能够证实被上诉人临沂市兰山区福果超市经营范围包括食品和保健食品，对租赁其柜台销售保健食品的经营活动负有管理、监督和指导的义务，其对外以临沂市兰山区福果超市名义经营并收取保健食品的销售货款，对外提供机打小票作为收款凭证。因此，上诉人认定被上诉人临沂市兰山区福果超市是涉案保健食品的经营者证据充分，并无不当。被上诉人经营的保健食品中经检验有两种保健食品中含有“西地那非”成分，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定。上诉人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（六）项的规定对被上诉人作出行政处罚，其认定事实清楚，适用法律正确。上诉人立案后依法进行了调查取证、作出行政处罚前进行了告知、依法组织了听证，听取了当事人的陈述和申辩，后经集体讨论后作出行政处罚并依法进行了送达，其行政处罚程序合法。综上，上诉人作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，量罚适当。一审被告临沂市兰山区人民政府依法作出复议决定维持该行政处罚决定亦合法正确。被上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。上诉人的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销临沂市兰山区人民法院作出的（2020）鲁1302行初38号行政判决；

二、驳回临沂市兰山区福果超市的诉讼请求。

一、二审案件受理费各50元由被上诉人临沂市兰山区福果超市负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙诚霞

审判员　　王茂峰

审判员　　鹿文麒

二〇二〇年十二月八日

书记员　　李浩维