杭州市市场监督管理局关于印发《食品经营违法案件适用免予行政处罚的指导意见（试行）》的通知

杭州市食品经营违法案件适用免予行政处罚的指导意见(试行)

　　第一条为准确适用法律法规，落实《中华人民共和国行政处罚法》过罚相当、处罚和教育相结合原则，进一步规范行政行为，根据《中华人民共和国食品安全法》《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》等规定，结合杭州实际，制定本指导意见。

　　第二条 市场监督管理部门依据《食品安全法》第一百三十六条和《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十四条的规定，对食品经营违法案件适用免予行政处罚的案件，适用本指导意见。

　　第三条 市场监督管理部门对食品经营违法案件适用免予行政处罚，应同时符合经营者履行了进货查验等义务，有充分证据证明经营者不知道所采购的食品不符合食品安全标准，经营者能如实说明其进货来源三个条件。

　　食品经营者仅符合本条第一款规定的一个或者两个条件的，市场监督管理部门可以从轻或者减轻行政处罚;重大减轻行政处罚的，应当经部门负责人集体讨论决定。

　　第四条 食品经营者符合本指导意见第三条第一款规定，但违法情节严重，造成重大危害后果的，不适用免予行政处罚。

　　食品经营者未按照规定履行应对重大突发公共事件义务的，不适用免予行政处罚。

　　食品经营者违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，或者初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以依法适用不予行政处罚，不适用免予行政处罚。

　　第五条 本指导意见所称的食品经营者，是指食品销售者、餐饮服务者和食用农产品销售者。

　　集中交易市场入场销售者以及商场、超市、便利店等销售者，依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三十二条、第三十三条和第三十五条的规定，对应当包装或者附加标签的食用农产品进行包装或者附加标签的，或者依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三十四条的规定，对按规定无需包装或者附加标签即可销售的食用农产品进行包装或者附加标签、标示带、说明书等，标明食用农产名称、产地、生产者或者(分装)销售者、保存条件以及最佳食用期等内容，也是本指导意见所称的食品经营者。

　　第六条 食品经营者应当依据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条的规定查验供货者的许可证和食品合格证明文件，其中食品经营企业还应当建立食品进货查验记录(保存)制度。

　　食用农产品销售者应当依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十六条的规定查验相关证明材料和建立食用农产品进货查验记录(保存)制度。

　　第七条 食品合格证明文件，是用于证明出厂产品的质量经过检验，符合相关要求的凭证，包括但不限于附于食品或者食品包装上的合格证书、合格标签或者合格印章，以及食品生产者自行检验后的出厂检验合格证或者合格报告、第三方检验机构出具的检验报告、检疫合格证明等。

　　食用农产品相关证明材料，是指依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第十二条第一款规定的食用农产品供货者的社会信用代码或者身份证复印件，食用农产品产地证明或者购货凭证或者合格证明文件。其中，食用农产品产地证明和购货凭证包括但不限于《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第十三条和第十四条的规定;合格证明文件包括但不限于食用农产品合格证、集中交易市场抽检报告或者快速检测报告、监督抽检或自行送检的检验报告、自行检验的报告、供货者质量保证书或质量承诺书等。

　　依据《浙江省食用农产品合格证管理办法》第十一条的规定，无公害农产品、绿色食品、有机农产品质量认证标识、农产品地理标志，农产品质量安全追溯标识，检验检疫合格证明等视为食用农产品合格证。

　　第八条 市场监督管理部门要求食品经营者提供履行进货查验等义务的证明材料的，食品经营者可以提供纸质证明材料，也可以提供采用扫描、拍照、数据交换、电子表格等方式取得的电子证明材料。

　　食品经营者当场无法提供证明材料的，市场监督管理部门应当责令食品经营者改正，并责令其在三个工作日内提交。食品经营者在前述期限内补交了有效的证明材料的，可以视为履行了进货查验等义务。

　　第九条 食品经营者查验的检验报告等中未包含案件查明的不合格项目事实的，不影响市场监督管理部门认定其履行了进货查验等义务，但有充分证据证明食品经营者明知或者应知他人或者自身故意规避该不合格项目检验的除外。

　　第十条 市场监督管理部门应当行使行政调查权，可以但不限于采取下列措施，综合认定食品经营者是否不知道所采购的食品不符合食品安全标准:

　　(一)询问当事人或者有关人员，并在询问笔录中记录;

　　(二)收集当事人是否被投诉举报以及被投诉举报内容的证据;

　　(三)收集当事人是否事先已知晓涉案食品不符合食品安全标准的证据;

　　(四)收集当事人是否委托检验或自行检验的证据;(五)书面通知食品经营者提供证明材料。市场监督管理部门应当重点比对涉案食品不合格项目的食品安全标准要求、检验报告实检结果以及检验结论，调查该不合格项目是否仅经检验机构检验可知，进而查明食品经营者是否知道所采购的食品不符合食品安全标准的事实。

　　第十一条 食品经营者通过进货查验或者其他非检验的方式，可以知道涉案食品不符合食品安全标准的，市场监督管理部门应当推定其应当知道。供货者通过向食品经营者提供虚假证明材料，使食品经营者不知道涉案食品不符合食品安全标准的，市场监管部门应当认定食品经营者不知道所采购的食品不符合食品安全标准，但有证据证明食品经营者明知或者应知供货者提供虚假证明材料的除外。

　　第十二条 市场监督管理部门对同时符合以下情形的，认定食品经营者能如实说明其进货来源:

　　(一)能够提供供货者信息。经营者能够提供供货者的名称(姓名)、地址、电话号码，或者微信、QQ、钉钉等联系方式;

　　(二)能够联系到供货者。市场监管部门能够与供货者取得直接联系，或者通过供货者所在地市场监管部门协助调查能够与供货者取得间接联系;

　　(三)能够认定供货事实。供货者认可涉案食品是其供货的，或者按照合同、票据、鉴定意见、付款记录、物流信息等证据能够证明是其供货的。

　　第十三条 市场监督管理部门对食品经营违法案件适用免予行政处罚的，应当按照不同的情形，依法作出不同的处理决定，但都应当将食品生产者涉嫌违法的案件线索移送食品生产者所在地市场监管部门:

　　(一)食品经营者存在未售出的不符合食品安全标准的食品的，应当依据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第三十八条第(一)项的规定作出行政处罚决定，制作《行政处罚决定书》，没收未售出的不符合食品安全标准的食品，免予其他处罚，并阐述相应的事实、理由和依据;

　　(二)在市场监督管理部门采取行政强制措施前，不符合食品安全标准的食品已全部被售出、被召回或者采取无害化处理、销毁等措施的，应当依据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第三十八条第(五)项的规定作出免予行政处罚决定，制作《免予行政处罚决定书》，阐述相应的事实、理由和依据。

　　第十四条 市场监督管理部门对食品经营违法案件适用免予行政处罚的，应当对食品经营者进行教育。

　　第十五条 本指导意见所指的食品包含食用农产品，但第五条第一款的“食品销售者”、第六条和第七条除外。

　　第十六条 本指导意见自 2021 年5 月20 日起施行。

《食品经营违法案件适用免予行政处罚的指导意见（试行）》解读

　　现就《食品经营违法案件适用免予行政处罚的指导意见(试行)》(以下简称“《指导意见》”)相关情况解读如下：

一、出台《指导意见》的目的是什么？

　　为准确适用法律法规，落实《中华人民共和国行政处罚法》过罚相当、处罚和教育相结合原则，进一步规范行政行为，制定本《指导意见》。

二、《指导意见》的制定依据是什么？

　　本《指导意见》是根据《中华人民共和国食品安全法》和《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》的规定，并结合杭州实际制定。

　　《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品;造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”

　　《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十四条规定：“销售者履行了本办法规定的食用农产品进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食用农产品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食用农产品;造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”

三、对食品经营违法案件适用免予行政处罚，应符合什么条件？

　　对食品经营违法案件适用免予行政处罚，需同时符合以下三个条件：经营者履行了进货查验等义务，有充分证据证明经营者不知道所采购的食品不符合食品安全标准，经营者能如实说明其进货来源。

　　对于同时符合上述三个条件，但违法情节严重，造成重大危害后果的，不适用免予行政处罚。食品经营者未按照规定履行应对重大突发公共事件义务的，不适用免予行政处罚。对于违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，或者初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以依法适用不予行政处罚，不适用免予行政处罚。

　　食品经营者仅符合三个条件中的一个或者两个条件的，市场监督管理部门可以从轻或者减轻行政处罚。但涉及重大减轻行政处罚的，应当经部门负责人集体讨论决定。

四、食品经营者应当履行的进货查验等义务是指什么？

　　食品经营者应当依据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条的规定查验供货者的许可证和食品合格证明文件，其中食品经营企业还应当建立食品进货查验记录(保存)制度。

　　食用农产品销售者应当依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十六条的规定查验相关证明材料和建立食用农产品进货查验记录(保存)制度。

五、哪些材料属于食品合格证明文件？

　　食品合格证明文件是用于证明出厂产品的质量经过检验，符合相关要求的凭证，包括但不限于附于食品或者食品包装上的合格证书、合格标签或者合格印章，以及食品生产者自行检验后的出厂检验合格证或者合格报告、第三方检验机构出具的检验报告、检疫合格证明等。

六、食用农产品相关证明材料包括哪些？

　　食用农产品相关证明材料是指依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第十二条第一款规定的食用农产品供货者的社会信用代码或者身份证复印件，食用农产品产地证明或者购货凭证或者合格证明文件。

　　其中，食用农产品产地证明和购货凭证包括但不限于《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第十三条和第十四条的规定;合格证明文件包括但不限于食用农产品合格证、集中交易市场抽检报告或者快速检测报告、监督抽检或自行送检的检验报告、自行检验的报告、供货者质量保证书或质量承诺书等。

　　无公害农产品、绿色食品、有机农产品质量认证标识、农产品地理标志，农产品质量安全追溯标识，检验检疫合格证明等视为食用农产品合格证。

七、证明材料形式的形式有哪些？

　　市场监督管理部门要求食品经营者提供履行进货查验等义务的证明材料的，食品经营者可以提供纸质证明材料，也可以提供采用扫描、拍照、数据交换、电子表格等方式取得的电子证明材料。

八、现场检查时，经营者当场无法提供台账的，是否允许事后补交？

　　食品经营者当场无法提供符合要求的证明材料的，可以在三个工作日内补交。及时补交的，视为履行了进货查验等义务。

九、对于食品经营者违法案件，是否有必要调查违法行为发生时的主观状态？

　　行政机关在查处食品经营者违法案件时，有必要查明违法行为人的主观状态。有充分证据证明食品经营者不知道涉案食品不符合食品安全标准的，才可以适用免予处罚。

十、什么情况下可以视为食品经营者应当知道和应当不知道待售的食品不符合食品安全标准？

　　食品经营者通过进货查验或者其他非检验的方式，可以知道涉案食品不符合食品安全标准的，市场监督管理部门应当推定其应当知道。食品经营者的主观状态的认定标准不能等同于普通消费者，应适用作为食品安全主体责任的适当合理标准。

　　供货者通过向食品经营者提供虚假证明材料，使食品经营者不知道涉案食品不符合食品安全标准的，市场监管部门应当认定食品经营者不知道所采购的食品不符合食品安全标准，但有证据证明食品经营者明知或者应知供货者提供虚假证明材料的除外。

十一、如何认定经营者“能如实说明其进货来源”？

　　同时符合以下三种情形的，可以认定食品经营者能如实说明其进货来源：

　　(一)能够提供供货者信息。经营者能够提供供货者的名称(姓名)、地址、电话号码，或者微信、QQ、钉钉等联系方式;

　　(二)能够联系到供货者。市场监管部门能够与供货者取得直接联系，或者通过供货者所在地市场监管部门协助调查能够与供货者取得间接联系;

　　(三)能够认定供货事实。供货者认可涉案食品是其供货的，或者按照合同、票据、鉴定意见、付款记录、物流信息等证据能够证明是其供货的。

十二、适用免予行政处罚的案件，最终应作出怎样的处理决定？

　　对于食品经营者存在未售出的不符合食品安全标准的食品的，应当依法作出行政处罚决定，制作《行政处罚决定书》，没收未售出的不符合食品安全标准的食品，免予其他处罚。在市场监督管理部门采取行政强制措施前，不符合食品安全标准的食品已全部被售出、被召回或者采取无害化处理、销毁等措施的，应当作出免予行政处罚决定，制作《免予行政处罚决定书》。但都应当将食品生产者涉嫌违法的案件线索移送食品生产者所在地市场监管部门。

十三、如何对适用免予处罚的食品经营者进行教育？

　　市场监督管理部门对食品经营违法案件适用免予行政处罚的，应当依据《行政处罚法》的有关规定，对食品经营者进行教育。

十四、

　　《指导意见》关于食品、食品经营的定义遵循《中华人民共和国食品安全法》和《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》，但为了制定条款的便捷、清晰需要，除第五条第一款“食品销售者”中食品不包含食用农产品、第六条和第七条分别规定食品、食用农产品，其他条款中的食品均包含食用农产品。

　　本指导意见所称的食品经营者，是指食品销售者、餐饮服务者和食用农产品销售者。集中交易市场入场销售者以及商场、超市、便利店等销售者，依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三十二条、第三十三条和第三十五条的规定，对应当包装或者附加标签的食用农产品进行包装或者附加标签的，或者依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三十四条的规定，对按规定无需包装或者附加标签即可销售的食用农产品进行包装或者附加标签、标示带、说明书等，标明食用农产名称、产地、生产者或者(分装)销售者、保存条件以及最佳食用期等内容，也是本指导意见所称的食品经营者。